Una vez firmado un contrato, la única vía que tiene un consumidor para evitar la aplicación de esas cláusulas abusivas es acudir a juicio para obtener una sentencia que declare dicha cláusula nula y, con ello, la devolución de la cantidad reclamada a la entidad. Sin embargo la vía judicial es complicada y costosa, por lo que rara vez se utiliza.
Para conseguir su desaparición, la OCU ha presentado ante los Tribunales una demanda de “cesación”, con el objeto de conseguir una sentencia que declare abusivas y por tanto nulas, con alcance general, diversas cláusulas de los contratos de cuentas corrientes, tarjetas de crédito, prestamos personales y préstamos con garantía hipotecaria del BBVA, Bankinter, Caja Madrid y Santander Central Hispano, de modo que no puedan aplicarse ya dichas cláusulas en los contratos ya firmados, y se les prohíba además ofrecerlas a sus clientes en el futuro.
Algunas de las cláusulas contra las que la OCU se ha dirigido son:
– La exención de responsabilidad por parte de la entidad en el caso de robo o pérdida de cheques. Como consecuencia de su aplicación, en el caso de que alguien falsifique un cheque y lo cobre, es siempre el consumidor el que se hace cargo del mismo, no asumiendo la entidad ninguna responsabilidad. Esta cláusula es abusiva ya que si bien el titular de la cuenta tiene la obligación de custodiar el talonario, la entidad la tiene también de comprobar la firma de los cheques que se le presentan, y por tanto no pagarlos en ningún caso si la firma difiere o existen indicios de que han sido manipulados; por lo que si incumple estas obligaciones debería ser el banco el que se hiciera cargo del importe, tal y como establecen la ley, los Tribunales y el Banco de España.
– La exención de responsabilidad por fallos en los sistemas informáticos de los contratos de banca electrónica. En el caso de aplicarse es siempre el consumidor quien carga con las posibles consecuencias que se deriven de los fallos de los sistemas, que pueden ir desde la no ejecución de una orden hasta la intromisión de terceros no autorizados.
– La posibilidad de resolución anticipada de los contratos de préstamo por cualquier causa, incluso por incumplimiento de obligaciones accesorias. De esta manera queda en manos de la entidad la posibilidad de rescindir el contrato por motivos ajenos a la esencia del mismo, por ejemplo por estimar que ha disminuido la solvencia del consumidor aunque éste pague puntualmente.
– La imputación de la responsabilidad al usuario en el caso de utilización fraudulenta de tarjetas en caso de robo o pérdida. En muchos contratos, aunque dicha responsabilidad está limitada, se matiza y se establecen requisitos adicionales a los fijados por la Recomendación Europea sobre medios de pago, de manera que en muchos casos al final es el consumidor el que sufre todas las consecuencias del robo o pérdida de la tarjeta sin límite de dinero.
Además de estas, que son las que pueden producir los perjuicios más graves al consumidor, también vamos a solicitar la nulidad de otras cláusulas, como las de remisión genérica a tarifas que no se incluyen en el contrato; las que obligan al consumidor a someterse a determinados tribunales de justicia; las que imponen al consumidor todos los gastos en el caso de que se llegue a la vía judicial, incluso si es el consumidor quien tiene la razón; las que establecen que un simple certificado emitido por la entidad es prueba suficiente ante un litigio o la facultad de compensación de deudas entre distintas cuentas de un titular, aunque figuren con él otros cotitulares; las exenciones de responsabilidad por las incidencias que pueda surgir por la utilización de tarjetas en comercios o por problemas técnicos; la renuncia expresa al derecho de notificación en los casos de cesión de los préstamos a otras entidades y por último, las limitaciones al derecho de la propiedad, como son las prohibiciones de vender o alquilar bienes hipotecados (ver la relación de las cláusulas denunciadas por la OCU en el anexo).
La OCU entiende que estas cláusulas deben desaparecer sin entrar en el juego de las interpretaciones. Según ha declarado el Director General de la OCU, José María Múgica, “no es aceptable que las entidades bancarias traten de justificar la presencia de esas cláusulas aportando lecturas interesadas para matizarlas; si para leer una cláusula hay que modificar su sentido literal ya no hablamos de esa cláusula sino de otra cláusula. Y esta ambigüedad resulta insoportable para el consumidor. Por eso pretendemos, sencillamente, que desaparezcan”.
La OCU es una organización de consumidores y usuarios sin ánimo de lucro que nació en 1975, inspirada en las que ya existían en el Norte de Europa. Desde la independencia, sus profesionales elaboran información especializada en materia de consumo y pretenden acercar la respuesta a sus problemas, primero, a sus socios y, por extensión, a todos los consumidores, cuya voz está presente ante los distintos ámbitos de decisión en nuestra sociedad. Actualmente la OCU forma parte de la estructura internacional Conseur, integrada por las asociaciones hermanas de Bélgica, Italia, Portugal, Francia y Luxemburgo, que agrupan a más de un millón de familias asociadas.
Anexo 1
Las cláusula abusivas, a juicio de la OCU
1. “Las tarifas generales de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del Titular en todas las Oficinas del Banco”
Este tipo de cláusulas, en cuanto no garantizan la entrega efectiva de ese folleto de tarifas y comisiones al firmar el contrato, que suele ser lo habitual, impiden conocer al consumidor qué comisiones le van a cobrar y que son fundamentales para saber si las condiciones son o no interesantes y no llevarnos sorpresas después de haber contratado. Por ello la ley prohibe la remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la firma del contrato. Además la normativa del Banco de España obliga a incluir todas las comisiones aplicables en los contratos sin que estos puedan remitirse de manera genérica a los libros de tarifas.
2. “Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero personal que tuvieren y se someten expresamente a la competencia y jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de…”.
De esta manera en el caso de reclamación judicial se quiere obligar al consumidor a acudir a tribunales distintos a los que corresponderían en función de su domicilio u otros fueros que les reconoce la ley, lo que dificulta su defensa y aumenta los costes de la misma. Varias normas jurídicas y reiteradas sentencias de los tribunales han establecido que este tipo de cláusulas resulta abusiva para el consumidor.
3. “En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados”
En el caso de que se aplique esta cláusula el consumidor tendrá que hacerse cargo de todos los gastos que suponga un proceso judicial, es decir, tanto las facturas de su abogado y procurador como las del banco. Esto supone un abuso por parte de la entidad, ya que es la ley la que se encarga de establecer en cada caso quién se hace cargo de las costas del juicio, pudiendo condenar a la entidad a hacerse cargo de la totalidad de las mismas si es el consumidor al que le dan la razón los tribunales. Además si fuera el consumidor quien reclamara contra la entidad no se establece una cláusula similar en favor del consumidor, por lo que hay un desequilibrio entre los derechos de las partes.
4. “Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad”.
Al firmar esta cláusula, en el caso de una discrepancia, a la entidad teóricamente le basta con emitir un certificado que servirá como prueba de que el cliente tiene una deuda a efectos de un posible juicio, sin necesidad de probar por otros medios que dicha deuda es real. De esta manera es el cliente el que tiene que aportar las pruebas para demostrar que dicha deuda en realidad no existe. La ley establece que es abusivo imponer la carga de la prueba al consumidor, cuando en estos casos correspondería a la entidad.
4. “Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad”.
Al firmar esta cláusula, en el caso de una discrepancia, a la entidad teóricamente le basta con emitir un certificado que servirá como prueba de que el cliente tiene una deuda a efectos de un posible juicio, sin necesidad de probar por otros medios que dicha deuda es real. De esta manera es el cliente el que tiene que aportar las pruebas para demostrar que dicha deuda en realidad no existe. La ley establece que es abusivo imponer la carga de la prueba al consumidor, cuando en estos casos correspondería a la entidad.
5. “Las posiciones acreedoras que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros.
Gracias a cláusulas como ésta, en el caso de que una persona tenga una deuda con el banco, este podrá cobrársela extrayendo el dinero de cualquier otra cuenta que tenga dicha persona en la entidad, a pesar de que sea una cuenta compartida con otros ajenos a la deuda. Este tipo de cláusulas es desproporcionada, ya que el hecho de que existan varias firmas en una cuenta para facilitar, por ejemplo, la retirada de fondos, no significa que todos sean dueños del dinero, tal y como han establecido los tribunales en muchas ocasiones. De hecho es muy habitual que las personas mayores tengan otros titulares en sus cuentas para poder disponer de su dinero más fácilmente, sin que ello signifique que el dinero pertenezca al otro titular.
6. “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”.
Este tipo de cláusula es muy común en los contratos de cuenta corriente. Como consecuencia de ella, en el caso de que alguien falsifique un cheque y lo cobre, será siempre el consumidor el que se haga cargo del mismo, no asumiendo la entidad ninguna responsabilidad. Esta cláusula es abusiva ya que si bien el titular de la cuenta tiene la obligación de custodiar el talonario, la entidad tiene la obligación profesional de comprobar la firma de los cheques y no pagar ninguno si la firma difiere o existen indicios de que ha sido manipulado, por lo que si incumple estas obligaciones debería ser el banco quien se hiciera cargo del importe, tal y como establece la ley, los tribunales y el Banco de España.
7. “El banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que puedan derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta”.
Esta cláusula que aparece en el contrato de muchas tarjetas pretende que en el caso de que surjan problemas al utilizar una tarjeta en un comercio, el banco no asuma ninguna responsabilidad, cuando lo cierto es que el banco debe responder frente al titular, ya que de los fondos de la cuenta abierta en él sale el pago de los cargos de la tarjeta, y por tanto tiene la obligación de comprobar que se trata de una orden autorizada del cliente.
8. “El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción”; “El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos…” (y similares).
Su aplicación es muy peligrosa para el consumidor, ya que en el caso de robo o pérdida de la tarjeta este deberá asumir la totalidad de los cargos realizados con la misma hasta que se dé cuenta y lo notifique a la entidad, lo que además se le obliga a hacer de manera inmediata, sin dar margen razonable de tiempo. Tanto la Recomendación europea como el código de buena conducta de la banca europea sobre medios de pago establecen una limitación de responsabilidad del usuario, de tal manera que este solo se hará cargo de hasta 150 (24.597 ptas) en el caso de uso fraudulento antes de la comunicación.
9. “El banco queda exento de responsabilidad por incidencias de tipo técnico u operativo en los cajeros automáticos o terminales de capturas”.
De esta manera, si por ejemplo vamos a un cajero automático y no nos da el dinero solicitado, aunque el recibo indique que sí se ha realizado la operación, difícilmente recuperaríamos nuestro dinero, ya que por aplicación de cláusulas como ésta el banco no se hace responsable del error. Las cláusulas que repercuten al consumidor errores o fallos administrativos de los que no tiene la culpa son abusivas según la ley y van en contra de las Recomendaciones Europeas sobre medios de pago. Lo correcto en estos casos es que la entidad se haga cargo de las consecuencias salvo que pueda probar que ha existido culpa o mala fe del cliente, ya que la responsabilidad por fallos del sistema debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza.
10. “(Vencimiento anticipado por) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato, incluso las accesorias”,
ya que, al no determinar exactamente cuales son esas obligaciones, ni si son importantes, en realidad se deja en manos de la entidad la posibilidad de rescindir el contrato por cualquier causa.
11. “(Vencimiento anticipado por) cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo”.
Aquí el desequilibrio de prestaciones se produce, de un lado, porque la entidad goza de un derecho de resolución del préstamo privando al cliente prestatario de las oportunidades que la ley le otorga para que, pese a la realidad de ese puntual incumplimiento por impago estando vencida la cuota, el cliente pueda satisfacerla sin que por ello peligre la vigencia del contrato. Y de otro lado, porque una vez más el carácter indiscriminado de la cláusula permite la resolución con independencia del importe de la cuota debida, y su escasa cuantía frente a la totalidad del préstamo concertado, resulta incluso irrisoria en la práctica o, en todo caso, muy pequeña. No así las consecuencias económicas que el cliente ha de sufrir por el hecho de la resolución.
12. “(Vencimiento anticipado por) cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa”.
De esta manera el banco, por ejemplo, en el caso de que a un consumidor le embarguen la cuenta corriente por no pagar una multa de tráfico, puede considerar el préstamo vencido y exigir la devolución de la totalidad del mismo, aunque pague puntualmente todas las cuotas de dicho préstamo.
13. “(Vencimiento anticipado) cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa”.
Así es el consumidor el que siempre tiene que cargar con las consecuencias negativas aunque la causa de la no inscripción sea culpa de la entidad, por ejemplo por la existencia de cláusulas en el contrato, impuestas por la propia entidad que el registrador rechaza inscribir por ir contra la legalidad.
14. “(Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada) a no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta anual neta inferior al 5% o al 6 % del tipo de subasta (…) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años””.
Las entidades limitan a través de esta cláusula, el derecho de propiedad y disposición del consumidor sobre sus bienes, porque en el caso de querer arrendar un inmueble adquirido con el préstamo, aquél necesita prácticamente siempre la aprobación del banco, ya que la cuota de alquiler exigida resulta tan alta que a los precios de mercado de hoy no es posible cubrirlo.
15. “La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por (la entidad)”.
La presente cláusula, de similar clase de daño que la anterior (privación de facultades del propietario), desnaturaliza la finalidad de la hipoteca que se ha constituido, a saber, la de servir de garantía al cumplimiento de una obligación pecuniaria. Si el cliente está en disposición de vender el bien y con el producto de esa operación obtener el dinero que puede permitirle amortizar el préstamo, no hay razón jurídica para impedírselo. No puede la entidad impedir la venta o enajenación, porque crea que su deuda no se va a satisfacer.
16. “En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste”.
A través de esta cláusula, el banco puede ceder sus préstamos libremente a cualquier otra entidad, sin ni siquiera comunicárselo a su cliente, con los inconvenientes que esta operación puede suponer, como tener que enviar transferencias a la nueva entidad para pagar todos los meses, etc. La ley reconoce al consumidor el derecho a conocer de esa cesión, porque puede serle perjudicial.
17. “El Banco no será responsable de posibles daños o perjuicios que se pudieran derivar de interferencias, omisiones, interrupciones, virus informáticos, averías telefónicas o desconexiones en el funcionamiento operativo del sistema elegido (teléfono, Internet, etc.), motivadas por causas ajenas al Banco; de retrasos o bloqueos en el uso del sistema elegido causados por deficiencias o sobrecargas de líneas telefónicas o sobrecargas en el Centro de Proceso de Datos del Banco, en el sistema de Internet o en otros sistemas electrónicos, así como de daños que puedan ser causados por terceras personas mediante intromisiones ilegitimas en el sistema elegido, fuera del control del Banco. Asimismo, se exonera al Banco de responsabilidad ante cualquier daño o perjuicio que pudiera sufrir el Cliente como consecuencia de errores, defectos u omisiones en la información facilitada por el Banco, siempre que proceda de fuentes ajenas al mismo”.
Se formula aquí una declaración de liberación absoluta respecto de los daños causados por los fallos producidos durante la transmisión de cualquier operación por vía informática, que no necesariamente tienen por qué deberse a problemas del servidor de red, ni a la línea telefónica, sino precisamente a errores de los equipos del banco, o de las personas que se encargan de su realización. Sin embargo, al incluir aquí todo tipo de causas, de modo indiscriminado se libera siempre a la entidad, y deviene en privación de los derechos del consumidor.